L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 16 del 28.8.2020, in materia di esclusione dalla procedura pubblica per falsa dichiarazione, ha fornito importanti chiarimenti interpretativi sul rapporto tra la lett. c) [ad oggi trasfusa nella lettera c-bis), del comma 5 dell’art. 80 in virtù delle modificazioni apportate al D.Lgs. 50/2016 per effetto del D.L. n. 135/2018, convertito nella L. n. 12/2019] e la lett. f-bis) del comma 5 dell’art. 80, D.
Lgs. n. 50/2016 (cd. Codice dei contratti pubblici, di seguito anche “Codice” o “cod.contr.”).
La questio iuris è originata da due diversi giudizi d’appello, poi riuniti ex art. 70 c.p.a., sollevati avverso le sentenze del T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. I, nn. 453/2019 e 856/2019. Con tali pronunce sono stati respinti i ricorsi proposti dalla prima e seconda graduata avverso i provvedimenti di esclusione adottati nei loro confronti dall’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio nella procedura di affidamento in appalto dei lavori di rettifica, allargamento ed adeguamento strutturale della banchina di Levante del Molo di San Cataldo e della calata 1 del Porto di Taranto.
Per effetto di tali esclusioni la gara era stata aggiudicata alla terza classificata, la quale, nel ricorso proposto dalla prima graduata, ha proposto ricorso incidentale avverso la sua mancata esclusione per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del Codice.
Nel dettaglio, secondo la ricorrente incidentale, l’originaria vincitrice, al fine di dimostrare il possesso del requisito economico, aveva falsamente attestato la cifra d’affari richiesta, all’uopo avvalendosi di un Consorzio stabile, il quale aveva indicato, tra le consorziate concorrenti al raggiungimento del requisito, un’impresa non più in possesso di attestazione SOA e, pertanto, sospesa dal Consorzio medesimo.
Respinti i ricorsi in primo grado con le sentenze supra indicate, e proposto appello dalle parti soccombenti, con l’ordinanza n. 2332 del 9/4/2020 la Sezione V del Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria.
Di qui, il Supremo Consesso Amministrativo in composizione nomofilattica, con la sentenza n.16/2020, ha definitivamente chiarito i rapporti tra le lettere c) ed f-bis) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.
Primariamente, è stato rilevato che la sussistenza di “documentazione o dichiarazioni non veritiere” di cui alla lett. f-bis) è ricavabile attraverso un confronto con un “dato di realtà”, ovvero da una “situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso”. Diversamente, le ipotesi di cui alla lett. c) [ora c-bis], relative alle “informazioni false o fuorvianti”, hanno un elemento specializzante, identificabile nella idoneità a “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della stazione appaltante. In tal caso, “ai fini dell’esclusione
non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara”.
Ad ogni modo, secondo l’Adunanza Plenaria, la lett. c) e la lett. f-bis), seppur riferendosi l’una ad “informazioni false o fuorvianti” e l’altra a “documenti o dichiarazioni non veritiere”, hanno identico oggetto e presentano una parziale sovrapposizione di ambiti di applicazione, derivante dal fatto che entrambe fanno riferimento a ipotesi di falso.
Sicché, per dirimere il conflitto delle norme potenzialmente concorrenti, il Supremo Consesso Amministrativo ha utilizzato il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale “deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante «sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e concretamente idonee ad influenzarle”.
In applicazione di siffatto criterio, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) deve restringersi alle ipotesi in cui “le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)”.
La sovversione dell’ordine di valutazione delle ipotesi escludenti, nella parte in cui predilige l’applicazione della lett. c) [ora c-bis)], incide in maniera significativa sulla futura attività valutativa delle stazioni appaltanti. Ed invero, ai fini dell’esclusione dell’operatore economico, l’amministrazione dovrà “stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”.
La predilezione per la categoria di cui alla lett. c) del comma 5 dell’art. 80, professata dalla Plenaria, obbliga le stazioni appalti ad effettuare un esame più approfondito sulla rilevanza della documentazione asseritamente falsa nella decisione assunta dall’amministrazione e, conseguentemente, obbligherà la P.A. ad esternare in motivazione le ragioni della propria decisione, sottoponendo la propria valutazione allo scrutinio giudice amministrativo, seppur nei limiti del giudizio di legittimità. Appare evidente la portata innovativa della sentenza: e ciò sia da un punto di vista giuridico, avendo chiarito il rapporto tra le fattispecie di cui alle lett. c) e f-bis), sia da un punto di vista
fattuale, obbligando le stazioni appaltanti ad esaminare dettagliatamente la portata escludente delle dichiarazioni fornite in sede di gara.

Raffaele Piscitelli
Gaetano Zarrillo

*per quesiti o chiarimenti sui temi trattati (o su altri) si può scrivere a: sportellolegale@rossiwebtest.it/ancicampania